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Desde su creación, no es arriesgado sostener que todos los mexicanos hemos hecho del artículo 16 constitucional el medio más idóneo y eficaz para hacerle frente a los abusos y excesos en que incurren diariamente las autoridades del Estado.

 

“Fundar y motivar” es, probablemente, el mayor contrapeso que existe en el sistema jurídico mexicano, ya que nos permite, primero, tener la certeza de que las autoridades únicamente pueden hacer lo que la Ley les permite; y, segundo, defender y exigir la protección a nuestro derecho humano de legalidad ante cualquier actuación arbitraria en que pretenda incurrir una autoridad.

 

Sin embargo: ¿la obligación de fundar y motivar y nuestro derecho a exigir que ello se cumpla, ocurren en el mismo momento? Veamos lo que sucede en una visita domiciliaria.

 

A la luz del procedimiento que rige a una visita domiciliaria en materia fiscal, la autoridad acude a nuestro domicilio con el fin de notificarnos la orden de visita. Lo primero que hará, será solicitar la presencia del contribuyente o su representante legal y, en caso de no encontrarse, dejará un citatorio para que se le espere al día y hora hábil siguiente para hacer entrega de la orden de visita domiciliaria.

 

Al día hábil siguiente, la autoridad regresará en la hora acordada para notificar -a quien se encuentre en el domicilio- la orden de visita e inmediatamente procederá a dar inicio a las facultades de comprobación. El auditor invadirá nuestro domicilio, exigirá la entrega en forma inmediata de nuestra contabilidad, nos apercibirá con una medida de apremio en caso de no exhibir la información requerida, verificará bienes y mercancías, así como estados de cuenta bancarios.

 

Entonces, si la visita domiciliaria comienza inmediatamente después de que nos hacen entrega de la orden de visita, quiere decir que aún si el oficio carece de fundamentación, motivación, firma del funcionario que la emite u objeto material y temporal de la visita, aun así, ¿debemos permitir en forma inmediata la invasión a nuestro domicilio, papeles y posesiones?

 

El Código Fiscal de la Federación dispone, en el artículo 135, que los actos administrativos surtirán sus efectos al día hábil siguiente. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el surtimiento de efectos obedece a la necesidad de que el destinatario de la notificación pueda conocer debidamente el acto que se le notifica, para estar en posibilidad de consentirlo, si es que está de acuerdo, o bien, impugnarlo si considera que es ilegal o inconstitucional. Es hasta el momento en que una notificación surte efectos, cuando el acto administrativo se perfecciona y produce todas sus consecuencias jurídicas.

 

De hecho, a mayor abundamiento, el Código Fiscal de la Federación, tratándose de visitas domiciliarias, establece un procedimiento secuencial para cada una de las actuaciones que se encuentran inmersas en una visita domiciliaria, como lo son:}

 

·         Notificación de la orden de visita: El procedimiento se lleva a cabo conforme lo establecen los artículos 134, 135, 136 y 137 del Código Fiscal de la Federación

 

·         Desarrollo y conclusión de la visita: El procedimiento se lleva conforme lo establecen los artículos 46 y 46-A del Código Fiscal de la Federación.

 

·         Determinación de un crédito fiscal (en caso de existir): El procedimiento se encuentra en el artículo 50 del Código Fiscal de la Federación.

 

La idea del Legislador al delimitar perfectamente en el Código Fiscal cada uno de los procedimientos de recaudación, fiscalización, ejecución y notificación, obedece a que el contribuyente pueda conocer en todo momento a qué atenerse respecto a los actos de autoridad y nunca encontrarse en incertidumbre o estado de indefensión. Por ello, en el ejercicio de una visita domiciliaria, existen tres procedimientos independientes que deben llevarse a cabo para poder dar legalidad al acto.

 

 

Es ahí donde existe una inconstitucionalidad en la fracción II del artículo 44 del Código Fiscal de la Federación, que dispone:

 

“Artículo 44. En los casos de visita en el domicilio fiscal, las autoridades fiscales, los visitados, responsables solidarios y los terceros estarán a lo siguiente:

 

II. Si al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, no estuviere el visitado o su representante, dejarán citatorio con la persona que se encuentre en dicho lugar para que el mencionado visitado o su representante los esperen a la hora determinada del día siguiente para recibir la orden de visita; si no lo hicieren, la visita se iniciará con quien se encuentre en el lugar visitado”

 

Dado que faculta a la autoridad fiscal para iniciar la visita domiciliaria con la sola entrega de la orden, y no a partir de que ésta surta efectos, dejando de observar y pasando por alto el procedimiento propio que una notificación debe cumplir.}

 

Permitir que una orden de visita domiciliaria surta efectos el mismo día, y que inmediatamente se proceda a invadir el domicilio, papeles y posesiones del contribuyente, sería aceptar expresamente que en realidad no importa si una orden de visita cumple con el mandato constitucional del artículo 16, si está fundada, motivada o firmada por autoridad competente, ya que aún cuando la orden careciera de tales requisitos la autoridad podría iniciar la visita, lo que hace una auténtica ficción lo tutelado por la Constitución.

 

En el mismo sentido, la obligación de permitir pasar a los auditores es una situación ineludible, dado que el artículo 40 del Código Fiscal de la Federación establece que, en el caso de impedir que se lleve acabo una facultad de comprobación, podrá solicitarse el auxilio de la fuerza pública, imponer una multa y, de ser el caso, practicar el embargo a nuestros bienes, incluidos las cuentas bancarias, lo que hace que el contribuyente renuncie a su derecho de exigir el cumplimiento y garantía de su derecho humano de legalidad, para no ver mermado su patrimonio y/o seguridad de su empresa.

 

Debemos dejar por sentado que los derechos humanos no son absolutos, y pueden ser restringidos legítimamente por la Constitución; sin embargo, no puede permitirse, como se sostuvo en un voto aclaratorio y concurrente de la Contradicción de Tesis 293/2011, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que el reconocimiento de que los derechos humanos no son absolutos, nos lleve al extremo o absurdo de interpretar las restricciones al ejercicio de esos derechos en el sentido de hacerlos nugatorios o vaciarlos totalmente de contenido. No debe perderse de vista que los derechos humanos constituyen “cartas de triunfo” frente a las decisiones mayoritarias, de tal manera que configuran ese reducto al que se ha hecho alusión con expresiones como la “esfera de lo indecidible”, el “territorio inviolable”.

 

De esta manera, no se cuestiona si los derechos humanos de legalidad e inviolabilidad del domicilio son absolutos, puesto que la propia Constitución, en el artículo 16, prevé un límite al ejercicio de estos derechos en tratándose de visitas domiciliarias. Tampoco se pone en entredicho que la autoridad cuente o no con facultades para introducirse al domicilio del contribuyente y solicitarle sus papeles o posesiones.

 

Lo que aquí se sostiene, es que el artículo 16 Constitucional prevé que la invasión al domicilio debe darse siguiendo las formalidades que establece la ley; lo que significa que, tratándose de materia fiscal (Código Fiscal de la Federación) y, atendiendo a los principios de legalidad, seguridad jurídica e inviolabilidad del domicilio, existe un procedimiento establecido en la ley  para las notificaciones de los actos administrativos, mismo que contempla desde la forma en la que podrán practicarse, con quien deberán llevarse a cabo y el día en que surtirán sus efectos. 

 

Además, el hecho de que el artículo 16 constitucional disponga que la visita domiciliaria deberá observar los requisitos que dispongan las leyes, tal afirmación no debe interpretarse de forma limitativa únicamente a la orden de visita, sino de manera armónica, es decir, atender a todas las formalidades legales que se ven inmersas dentro de una visita domiciliaria, como lo son: la orden de visita, el procedimiento de notificación, substanciación, suspensión y conclusión.

 

Por ello, no debe perderse de vista que, tratándose por ejemplo, de visitas de verificación de domicilio y/o expedición de comprobantes fiscales digitales, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que no es necesario que exista citatorio ni que la diligencia se entienda con el representante legal, dado que éste tipo de visitas se caracterizan por ser actos de molestia realizados en forma espontánea y sorpresiva, pues solo de esa manera se puede determinar si el contribuyente cumple en forma continua y reiterada las obligaciones a su cargo.

 

En este sentido, requieren ser ejecutadas en las condiciones en que habitualmente operan los sujetos verificados, por lo que no es posible exigir una notificación personal en forma directa con el destinatario o su representante legal ni un citatorio, dado que ello entorpecería la finalidad que se busca con la revisión.

 

Sin embargo, esta situación no acontece con las visitas domiciliarias que revisan directamente contribuciones, como al efecto son las que establece el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, en las fracciones II y III, ya que al constituir este tipo de visitas una invasión prolongada (12 meses) a los papeles, bienes y posesiones de los contribuyentes, deben cumplir con requisitos y formalidades estrictas que ya se encuentran contempladas por las leyes.

 

Amen de que, además, las declaraciones anuales y provisionales del contribuyente no pueden esconderse ni dilapidarse, puesto que ellas ya las conoce la autoridad fiscal, siendo la visita domiciliaria una facultad para verificar si la información ahí contenida, bajo el principio de autodeterminación de contribuciones, resulta apegada a la ley.

 

Esperar que surta efectos la notificación de la orden de visita no ocasionaría ningún perjuicio a la Hacienda Pública ni al interés público, ya que la autoridad fiscal podría llevar a cabo el mismo procedimiento para la revisión de la contabilidad del contribuyente, contaría con el mismo plazo, tendría la misma competencia y continuaría llevando a cabo su facultad constitucional, sin embargo, la intromisión al domicilio y solicitud de papeles, bienes y posesiones se realizaría de la forma más proporcional, razonable y menos restrictiva, respetando el plazo que la ley define como surtir efectos, para que el contribuyente pueda analizar a detalle la orden de visita y, de considerar que resulta ilegal o inconstitucional, pueda impugnarla previo a que exista la invasión.

 

Es así que, atendiendo a lo hasta aquí expuesto, la fundamentación y motivación, que nació como un límite y protección ante abusos y excesos de la autoridad administrativa en visitas domiciliarias, resulta una ficción, ya que su cumplimiento es irrelevante e innecesario para que la autoridad pueda invadir nuestro domicilio, pues el artículo 44, fracción II del Código Fiscal de la Federación permite que la visita domiciliaria se inicie con la sola entrega de la orden.

 

No pasa inadvertido que, al término de la visita, acudamos a Juicio y obtengamos una resolución favorable por la violación en que incurrió la autoridad fiscal, ya que no es hasta que se emite una sentencia cuando los gobernados adquirimos el reconocimiento y protección de un derecho humano, sino que esto ocurre por el simple hecho de encontrarnos en territorio nacional. Los derechos humanos no pueden ser una ficción, deben respetarse, promoverse y garantizarse.

 

Coordinación de estudio e investigación fiscal de Corporativo García Landa

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Dr. Jorge Marcos García Landa

Socio Fundador

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