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Discrepancia fiscal y lavado de dinero.

 

La reforma fiscal de 2014, sin duda, implicó un cambio generacional respecto a la forma en la que se recaudan, fiscalizan y ejecutan los ingresos en nuestro País.

 

Éste nuevo ciclo fiscal al que nos enfrentamos trasciende no sólo por los mecanismos que se pusieron al alcance de las autoridades fiscales para combatir la evasión fiscal, sino que, más aún, se debe al sofisticado sistema de comunicación electrónica que opera de manera interna (entre autoridades fiscales) y externa (instituciones financieras y otras autoridades), con la finalidad de vigilar y controlar las operaciones de los contribuyentes. 

 

Entre los mecanismos que se instauraron y consolidaron como fieles rectores del cumplimiento de obligaciones y origen de los recursos, se encuentra la discrepancia fiscal y la prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia ilícita, cuya eficacia radica no sólo por la rigidez en la interpretación del trinomio operaciones-ingresos-egresos, sino también porque a partir de éste procedimiento se combate de manera directa a la informalidad. Veámoslo a detalle:

 

LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA 

 

De conformidad con el artículo 91 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), las personas físicas podrán caer en discrepancia fiscal cuando se compruebe que el monto de las erogaciones en un año de calendario sea superior a los ingresos declarados por el contribuyente, o bien a los que le hubiere correspondido declarar; para tal efecto, se considerarán como erogaciones, entre otros, a los gastos, adquisiciones de bienes y depósitos en cuentas bancarias, en inversiones financieras y tarjetas de crédito.

Para determinarlas, la autoridad podrá utilizar cualquier información que obre en su poder, en sus expedientes, bases de datos o aquella proporcionada por un tercero, utilizando posteriormente, el siguiente procedimiento: (i) notificará el monto de las erogaciones detectadas, la información que utilizó y el medio por el que la obtuvo, así como la discrepancia resultante; (ii) se otorgará un plazo de 20 días para ofrecer pruebas; (iii) de acreditarse la discrepancia, se considerarán como ingresos gravados y se formulará la liquidación correspondiente.

 

Adicionalmente, no debe perderse de vista que, para el caso de que exista discrepancia entre las cantidades declaradas por el contribuyente y las declaradas por las instituciones financieras al Servicio de Administración Tributaria,  la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación definió con carácter de jurisprudencia que los depósitos bancarios en la cuenta del contribuyente, reportados a la autoridad fiscal por las instituciones bancarias, podrán tomarse como una base fehaciente y objetiva para aplicar la tasa del Impuesto Sobre la Renta, por corresponder a datos ciertos, objetivos y cuantificables de los ingresos de los contribuyentes.

 

Si bien la discrepancia fiscal es un procedimiento que inicia con el carácter administrativo, el Código Fiscal de la Federación en los artículos 108 y 109, fracción I, le otorga la calidad de delito, al sancionarlo con las mismas penas de la defraudación fiscal.

 

Las penas corporales que se contemplan en el art. 108 del Código Fiscal de la Federación y se castigan con cárcel que va de tres meses a 9 años de prisión, aunado a que dicha pena se puede aumentar en un cincuenta por ciento más en caso de que el contribuyente sea reincidente. Por ejemplo, si la pena es de 9 años y se aumenta en un 50 %, estamos hablando de 13.5 años de prisión. En la mayoría de los casos no hay fianza.

Se puede caer en discrepancia fiscal estando o no inscrito en el RFC o sin presentar declaración anual o, si presentando la declaración anual se dan datos falsos o cantidades menores tanto en los ingresos como en las deducciones.

 

LEY FEDERAL DE PREVENSIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILICITA.

En otra perspectiva, la discrepancia fiscal, como mecanismo específico de fiscalización de recursos e información de estos, dio pauta para el fortalecimiento de otras figuras que no lograban consolidarse, como el espíritu de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, que se vale del sistema de información electrónica para fiscalizar a los recursos no desde su obtención, sino de su procedencia.

 

El objetivo de esta ley es proteger al sistema financiero y a la economía nacional, estableciendo medidas para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita. Los denominados actos vulnerables son los que realizan las entidades financieras, las personas morales y físicas en general, siendo la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la autoridad competente para aplicar esta ley y su reglamento, así como recibir los avisos de los contribuyentes que realicen actividades vulnerables.

 

En el art. 91 de la LISR en materia de discrepancia fiscal en vigor, se señalan los conceptos de erogación y que comento a continuación: uso de tarjetas de crédito, depósitos e inversiones en el sistema financiero nacional o extranjero, adquisición de bienes y sus gastos normales y propios.

 

Los conceptos de antes señalados se repiten en la Ley Federal de Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita en su art. 17 también repite los mismos conceptos de discrepancia fiscal, nada más que esta última disposición son más amplios y más específicos, en esta Ley no nada más define como un acto vulnerable al uso de tarjetas de crédito, en esta Ley señala como acto vulnerable al uso de tarjetas de crédito, débito, monedero electrónico, tarjetas pre pagadas, de servicios. Por otra parte, define la adquisición de bienes, pero es más específica, ya que señala por ejemplo la adquisición de joyas y piedras preciosas, la adquisición de vehículos nuevos o usados, la adquisición de yates, aviones, la compra de inmuebles, etc.

 

El art. 108 del Código Fiscal de la Federación castiga con pena corporal el acto equiparable al delito de defraudación fiscal, con pena que va desde 3 meses y hasta 9 años de prisión; para el caso de la LFPIORPI en conjunción con la Ley Federal Penal en su art. 400 Bis, también castiga con pena corporal el lavado de dinero, en conclusión, tanto por discrepancia fiscal como por actos vulnerables se castigan con delito penal.

 

Una de las actividades vulnerables de mayor impacto es la subcontratación laboral, que de inicio su alcance no se encontraba bien delimitado, sin embargo, la Unidad de Inteligencia Financiera, emitió el criterio de interpretación que se cita:

 

A QUIENES PRESTAN EL SERVICIO DE SUBCONTRATACIÓN (OUTSOURCING) EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 15-A DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO.

 

Hacemos referencia al inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), conforme a la cual se entenderá como Actividad Vulnerable y, por tanto, objeto de identificación, la prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente, entre otras operaciones, la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes.

 

Al respecto, nos permitimos puntualizar que el contratista al prestar el servicio de subcontratación en términos del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, actualiza el supuesto previsto por el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIROPIR para ser considerada como Actividad Vulnerable y, por lo tanto, está sujeto al cumplimiento de las obligaciones previstas por la LFPIORPI y su normatividad secundaria, al llevar a cabo la administración y manejo de recursos del contratante, es decir de su cliente, en la realización del servicio contratado. 

 

El contratista, al prestar el servicio de subcontratación, actualiza el supuesto para ser considerado como actividad vulnerable y, por tanto, está sujeto al cumplimiento de las obligaciones previstas por la LFPIORPI. Los avisos relacionados con las actividades vulnerables se presentarán por el sistema financiero y por las personas que los lleven a cabo.

 

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá solicitar a las personas que comprueben el origen de los recursos; si no lo pueden demostrar, lo comunicará a la Unidad Especializada en Análisis Financiero dependiente de la PGR y, en caso de ser notoria la operación con recursos de procedencia ilícita, ésta a su vez solicitará apoyo al M.P. para que inicie la acción penal correspondiente. 

 

Al respecto, también cobra vigencia la Norma Oficial Mexicana PROY-NMX-R-086-SCFI-2016, cuyo objetivo es coadyuvar a las empresas de Outsourcing para que cumplan con el marco jurídico aplicable, evitando la simulación de operaciones y estableciendo los requisitos para obtener la certificación y autorización del signo distintivo. El distintivo de certificación es un signo que permite constatar que los servicios que prestan las empresas de outsourcing han cumplido con los requisitos y disposiciones de la norma mexicana.

 

Por todo lo expuesto, será ampliamente recomendable, definir la actividad a la que cada contribuyente está inscrito y tener una sola cuenta bancaria para sus entradas y salidas, que las erogaciones de los contribuyentes nunca sean superiores a sus ingresos y, en caso de contar con depósitos en el sistema financiero nacional o extranjero, siempre se pueda comprobar su origen. 

 

Así mismo, se recomienda analizar a fondo las actividades de los contribuyentes y los montos por las que se efectúan, a fin de identificar y dar aviso a la autoridad sobre las actividades vulnerables, y evitar caer en un incumplimiento que puede implicar, desde una infracción, hasta la comisión de un delito.

 

Dr. Jorge Marcos García Landa

Socio Fundador y Director General de Corporativo García Landa S.C.

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